Op 30 september 2022 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de co-ouderschapsregeling en de inkomensafhankelijke combinatiekorting (HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1345). Hierin beslist de Hoge Raad dat het voldoende is als het ‘doorgaans verblijf’ van ten minste drie gehele dagen per week ten minste de helft van het jaar plaatsvindt, waarbij het niet om een aaneengesloten periode behoeft te gaan.
Wettelijk kader
Een van de voorwaarden voor toekenning van de inkomensafhankelijke combinatiekorting is de zogenoemde inschrijvingseis. Op grond van artikel 8.14a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) moeten belastingplichtige en een kind in het kalenderjaar gedurende ten minste zes maanden op hetzelfde woonadres staan ingeschreven in de basisregistratie personen. Het slot van artikel 8.14a, eerste lid, Wet IB 2001 bevat een delegatiebepaling waarin is opgenomen dat bij ministeriële regelgeving kan worden bepaald in welke gevallen een kind dat niet op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige staat ingeschreven in de basisregistratie personen, voor de toepassing van artikel 8.14a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 beschouwd wordt ook op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige te staan ingeschreven in de basisregistratie personen.
In artikel 44b URIB 2001 wordt invulling gegeven aan deze delegatiebepaling. Hierin is bepaald dat gedurende de periode van het kalenderjaar waarin het kind tegelijkertijd tot het huishouden van diens beide ouders behoort en het kind op hetzelfde woonadres in de basisregistratie personen staat ingeschreven als diens andere ouder, voor de toepassing van artikel 8.14a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 het kind wordt beschouwd op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige te staan ingeschreven in de basisregistratie personen. Hierdoor kunnen beide ouders in een gelijkwaardige co-ouderschapsregeling aanspraak maken op de inkomensafhankelijke combinatiekorting.
Van belang is dat de zorg voor het kind tussen de beide ouders gelijkelijk is verdeeld. Tot 2021 gold op grond van artikel 44b URIB 2001 dat een kind tegelijkertijd tot het huishouden van diens beide ouders behoorde, indien het kind doorgaans ten minste drie gehele dagen per week in elk van beide huishoudens verbleef. Naar aanleiding van HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:415 heeft de regelgever artikel 44b URIB 2001 met ingang van 1 januari 2021 aangepast. De Hoge Raad had immers beslist dat de inkomensafhankelijke combinatiekorting ook kan worden toegekend als de zorg voor de kinderen gelijkelijk is verdeeld in een ander duurzaam ritme dan doorgaans 3 dagen per week. Op grond van het huidige artikel 44b URIB 2001 behoort een kind tegelijkertijd tot het huishouden van diens beide ouders als hij, in een binnen het kalenderjaar doorgaans repeterend ritme, ten minste 156 dagen van het kalenderjaar in elke van beide huishoudens verblijft. In het jaar van aanvang of beëindiging van de co-ouderschap, worden de 156 dagen naar tijdsgelang herrekend als het kind niet gedurende het gehele kalenderjaar, maar wel gedurende ten minste zes maanden, in elk van beide huishoudens enkele dagen verblijft.
HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1345
In de casus die ten grondslag lag aan HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1345 stond in 2016 een minderjarig kind ingeschreven op het woonadres van de ex-partner van belastingplichtige in de basisregistratie personen. Het kind verbleef doorgaans om de week van donderdagmiddag tot dinsdagochtend bij belastingplichtige. Uit het door belastingplichtige overgelegde schema bleek dat het kind in ieder geval 27 weken 3 tot 4 dagen per week bij belastingplichtige in het huishouden verbleef.
De Hoge Raad beslist dat bij de toepassing van artikel 44b URIB 2001 (tekst 2016) dezelfde periode van ten minste zes maanden in het kalenderjaar bepalend is, die op grond van artikel 8.14a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 geldt voor de inschrijving op een woonadres in de basisregistratie personen. Deze periode hoeft niet aaneengesloten te zijn. Kortom, het is niet nodig dat het kind gedurende het gehele kalenderjaar doorgaans ten minste drie gehele dagen per week bij hem verblijft. Het is voldoende als dit ‘doorgaans verblijf’ gedurende ten minste de helft van het jaar plaatsvindt. Tot slot overweegt de Hoge Raad dat een wijziging van artikel 44b URIB 2001 per 1 januari 2021 een door de wetgever in formele zin gedelegeerde regelgevende bevoegdheid niet kan verruimen.
Ten minste 156 dagen per kalenderjaar
De regelgever heeft in artikel 44b URIB 2001 aansluiting gezocht bij de periode van een kalenderjaar. De Hoge Raad heeft echter in HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1345 duidelijk gemaakt dat het voldoende is als het doorgaans verblijf gedurende ten minste de helft van het jaar plaatsvindt. Met andere woorden: gedurende ten minste zes maanden moet de zorg over het kind gelijkelijk zijn verdeeld. Als ten minste 3 dagen per week wordt vertaald naar een periode van zes maanden, dan moet het kind in een periode van zes maanden ten minste 78 dagen tot elk van beide huishoudens behoren om in aanmerking te komen voor de inkomensafhankelijke combinatiekorting. Tegelijkertijd herhaalt de Hoge Raad dat de periode van ten minste zes maanden niet aaneengesloten hoeft plaats te vinden.
Met ingang van 1 januari 2021 wringt de beperkte wettelijke delegatiegrondslag met het uitgangspunt dat de zorg tussen beide ouders gelijkelijk moet zijn verdeeld. Indien het kind in een kalenderjaar 78 dagen bij de belastingplichtige verblijft, dan is de zorg in een – mogelijk niet aaneengesloten – periode van zes maanden weliswaar gelijkelijk verdeeld, maar op jaarbasis is de zorg niet gelijkelijk verdeeld. Om deze reden wordt een wetswijziging voorbereid om de co-ouderschapsregeling conform de bedoeling van het huidige artikel 44b URIB 2001 op jaarbasis te beoordelen voor het recht op de inkomensafhankelijke combinatiekorting.
In een doorgaans repeterend ritme
HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1345, heeft betrekking op het kalenderjaar 2016 waarbij op grond van de tekst van artikel 44b URIB 2001 toen de eis gold dat het verblijf doorgaans ten minste drie gehele dagen per week plaatsvond. De Hoge Raad neemt het doorgaans verblijf dan ook als uitgangspunt in de uitspraak.
Met ingang van 1 januari 2021 geldt op grond van artikel 44b URIB 2001 de aanvullende voorwaarde dat het verblijf in een doorgaans repeterend ritme plaatsvindt. Het is voor de wetgever dus onvoldoende als het verblijf op willekeurige dagen verspreid over het kalenderjaar, ten minste 156 dagen, plaatsvindt. Het bovengenoemde arrest brengt hier geen verandering in.
Conclusie
Na het arrest HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1345 bestaat in situaties van co-ouderschap recht op de inkomensafhankelijke combinatiekorting wanneer het kind in een periode van zes maanden ten minste 78 dagen in een doorgaans repeterend ritme in elk van beide huishoudens verblijft en aan de overige voorwaarden voor de inkomensafhankelijke combinatiekorting wordt voldaan. Deze periode van zes maanden hoeft niet aaneengesloten plaats te vinden.’